ASSESPRO-SP: ”novo ICMS" sobre software é negativo

contas.jpgPor redação
28/02/2018 - A partir de abril de 2018, o governo de São Paulo pretende começar a cobrar ICMS sobre softwares produzidos por empresas do estado. A medida, que é decorrência de um decreto de inciativa do governador, promulgado sem a participação do legislativo estadual, poderá entrar em vigor, caso a proposta não seja revertida junto ao STF (Supremo Tribunal Federal). A ASSESPRO-SP (Associação Das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação – regional São Paulo) tem se mobilizado juntamente com outras associações do setor para promoverem uma ação coletiva para apoiar no STF as duas ADIN’s (Ação Direta de Inconstitucionalidade), que a Confederação Nacional de Serviços (CNS) já está patrocinando junto ao Supremo contra a cobrança do ICMS sobre a comercialização de software.

A ASSESPRO-SP e das demais empresas unidas pela causa têm se mobilizado para provar que a cobrança do chamado “novo ICMS” sobre o software é inconstitucional, já que seu vigor acarretaria em uma bitributação, uma vez que a arrecadação executada sobre a produção de software é conduzida pelo ISS (imposto sobre serviços).

As pricipal alegaçação é a de que as empresas que pagam o ISS (imposto municipal) não devem recolher ICMS (tributo estadual). Com ambos impostos incidindo sobre o mesmo fato gerador, a bitributação é inconstitucional”, comenta Jeovani Ferreira Salomão, presidente da ASSESPRO NACIONAL.

Inconstitucionalidade

De acordo com o advogado Adriano Mendes, especializado em Direito Digital, Tecnologia e Empresarial, desde o ano passado o governo do estado de São Paulo começou a ressuscitar teses jurídicas e argumentos de que podem existir diferenças entre os programas de computador que são vendidos em larga escala e os que são feitos sob encomenda ou que necessitam de instalação e customização para o seu correto funcionamento. Embora em seu discurso, o foco do governo de São Paulo seja os aplicativos que estão disponíveis para download nas plataformas da Google Play e Apple Store, não é possível admitir mais de um imposto incidindo sobre o mesmo fato gerador.

Segundo Mendes, até 2.004 havia muita discussão jurídica se alguns tipos de software, chamados de “prateleira”, deveriam pagar ICMS ou ISS. Toda essa discussão caiu por terra com a edição da Lei Complementar 116, que está no mesmo nível da Constituição Federal.

De acordo com o adbogado, a única forma das empresas de software passarem a pagar ICMS por suas vendas é através da modificação da Lei Complementar 116/2004, que inclui expressamente que o licenciamento, cessão de direitos e outras atividades de TI são sempre classificadas como serviços e não mercadorias. “Enquanto a Lei Complementar não for modificada, as empresas de software continuam obrigadas às declarações para a prefeitura e pagamento do ISS. A cobrança adicional de outro imposto pelo mesmo fato gerador é considerada uma bitributação, proibida pelas nossas leis”, afirma Mendes.

Consequências para o setor

“Infelizmente, pelo que temos acompanhado, o governo de São Paulo pretende mesmo iniciar a cobrança, mesmo sem o correto amparo legal. Isto deve gerar uma enxurrada de ações judiciais aonde as empresas terão que depositar os valores em juízo para que seja analisado para qual ente e qual imposto deve ser pago”, explica o advogado Adriano Mendes.

Outra consequência possível é que o Estado pode começar a gerar fiscalizações e autuações, incluindo empresas de software no CADIN (Cadastro Informativo de créditos não quitados) e iniciando execuções fiscais que deverão ser defendidas por entender – de forma errada – que os impostos que criou não foram recolhidos.

“Entretanto, nenhuma empresa deve pagar o ICMS sobre o licenciamento de programas de computador para que não sofra autuações das respectivas prefeituras. A recomendação é que não se deve deixar de pagar o ISS. As empresas deverão verificar se as ações das associações e entidades de classe já propostas também servem para lhes proteger ou se será necessário entrar com algum pedido ou ação individual”, explica Mendes.


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